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La Justicia declaró constitucional y aplicable la ley de servicios de comunicación audiovisual

“La Corte indica que si bien la ley puede afectar la rentabilidad de las empresas (…) no se ha probado que a partir del proceso de desconcentración las empresas vean afectada su continuidad, por lo que no afecta su libertad de expresión…”

 Abril de 2014.

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Luego de un proceso judicial que llevó cuatro años, en octubre de 2013 la Corte Suprema de Justicia de Argentina emitió un dictamen que declaró constitucional y plenamente aplicable  la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, aprobada en 2009  El recurso judicial había sido promovido por el grupo Clarín, por considerar que la ley 26.522/09 afectaba derechos de propiedad adquiridos y atentaba contra la libertad de expresión.

Seis de los siete jueces supremos establecieron que la ley no afectaba la libertad de expresión y una mayoría más ajustada de cuatro señaló que la afectación de derechos económicos no resultaba inconstitucional en este caso.

El dictamen de la Corte es muy significativo porque sienta jurisprudencia del más alto nivel sobre el propio concepto de libertad de expresión. El fallo mayoritario considera que hay dos dimensiones de la libertad de expresión, una de carácter individual, basada en el derecho personal a hacer públicas las ideas, de la que derivan derechos patrimoniales. Y otra dimensión social o colectiva, en la que se debe asegurar al conjunto de la población el derecho a ejercer su libertad de expresión. En un tiempo signado por la centralidad de los medios de comunicación, la CSJN expresa que la libertad de expresión es indivisible de la posibilidad de difusión de las ideas, y a partir de esta cuestión se desprende la importancia del régimen legal aplicable a los medios de comunicación para garantizar ambas cuestiones.

La CSJN no evaluó la calidad de la ley audiovisual argentina porque indicó que esa es tarea de los legisladores, y destaca que en la Ley 26.522 “apunta a favorecer políticas competitivas y antimonopólicas para preservar un derecho fundamental para la vida en democracia como es la libertad de expresión y de información”. Es decir la CSJN analiza si la ley es proporcionada y razonable a partir de la voluntad legislativa, respetando de forma marcada la división de poderes.

El fallo se asienta en la necesidad de promover y garantizar un debate público robusto, como ha sido defendido por el constitucionalista norteamericano Owen Fiss. Por ello, la Corte señala que el principio que la LSCA procura garantizar es el de la pluralidad de voces y que el Estado tiene derecho a establecer las limitaciones a la concentración de los medios que estime necesarias, siempre que las mismas no afecten la existencia de las empresas del sector. Una de las cuestiones claves del fallo es la distinción realizada por la Corte Suprema entre rentabilidad y sustentabilidad. La Corte indica que si bien la ley puede afectar la rentabilidad de las empresas (y de hecho reconoce su derecho a realizar un reclamo económico por las pérdidas que se ocasionaren), no se ha probado que a partir del proceso de desconcentración las empresas vean afectada su continuidad, por lo que no afecta su libertad de expresión.

De esta forma, el fallo reconoce una cuestión fundamental, como es la especificidad del sector de la comunicación, cuya diversidad debe ser protegida especialmente ya que ésta es la piedra angular de una sociedad democrática: “a diferencia de otros mercados, en el de las comunicación, la concentración tiene consecuencias sociales que se manifiestan sobre el derecho a la información, un bien esencial para las libertades individuales” y agrega: “Las restricciones de orden estrictamente patrimonial no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley”.

Ahora es menester que la ley se aplique cabalmente, y como bien advierte la CSJN, resulta fundamental para ello que también quienes tienen la responsabilidad de implementarla respeten la voluntad del legislador.

Tras la validación de la constitucionalidad de la norma audiovisual por parte de la Corte Suprema de Justicia el grupo Clarín presentó, en los términos previstos por la ley, un plan de adecuación en el que prevé separarse en seis unidades que no tendrán vinculación societaria entre sí. La autoridad de aplicación (Afsca) dio luz verde a la propuesta de Clarín e inició casi todo el resto de las adecuaciones, que se extenderán durante 2014. El único grupo sobre cuya situación Afsca no emitió dictamen aún es Telefónica, que es el conglomerado más importante en el mercado de televisión abierta y que, en virtud de la ley audiovisual, no puede explotar licencias dado que es controlante de una de las concesionarias del servicio público de telefonía fija.

Los procesos de adecuación representan un cambio porque por primera vez en la historia del país los grupos concentrados de medios están obligados por ley a desprenderse de licencias y a dividirse, formalmente, como unidades económicas para moderar su presencia en el sector audiovisual. Sin embargo, el temperamento del gobierno y la capacidad regulatoria del Estado argentino, junto al poder de presión de los grupos de medios, se combinan para que en muchos casos (sobre todo en el interior del país) la adecuación consista en una reingeniería organizacional que reparte entre actuales accionistas las sociedades futuras. Ello provoca la crítica de actores de la sociedad civil que abrigaban la esperanza de que la desconcentración del mercado de medios pudiera abrir oportunidades de participación y acceso a licencias por parte de organizaciones sin fines de lucro. En la aplicación de la ley audiovisual, estas organizaciones resultan, a la fecha, postergadas.

El proceso de adecuaciones deberá ser controlado por el Estado que, según la ley, tiene que velar para que no existan lazos societarios ni vinculaciones anticompetitivas entre las futuras sociedades en las que se dividan los grupos. Si el proceso de adecuación se cumple respetando la ley, el sistema de medios audiovisuales de la Argentina contará con mayor cantidad de licenciatarios pero éstos seguirán siendo grandes empresarios, aunque ya no existirán grupos conglomerales con el tamaño que en hasta el presente tienen Clarín o Telefónica.

Así, los procesos de adecuación sintetizan así aspectos novedosos por un lado, pero también limitaciones de la ley y de la capacidad estatal (a través de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial) para afectar la estructura concentrada de la propiedad del sistema de medios. Los procesos de adecuación revisten interés en el conjunto de la región latinoamericana, donde a través de distintas estrategias se intenta modificar una situación estructural e históricamente consolidada de pocos grupos de enorme envergadura. Lo que está en juego es la productividad de la regulación legal y de la decisión política para alterar esa estructura y, más aún, para que sistemas históricamente reactivos al ingreso de otros actores económicos y sociales abran sus compuertas.

Martín Becerra. Catedrático de la Universidad Nacional de Quilmes, de la Universidad de Buenos Aires (UBA)
e Investigador Independiente en Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet), Argentina
Guillermo Mastrini. Catedrático de la Universidad Nacional de Quilmes y de la Universidad de Buenos Aires, Argentina
Integrantes del Comité Editorial de OBSERVACOM.
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