4. Aplicación de políticas y debido proceso
4.1 En el diseño y la aplicación de sus políticas comunitarias sobre tratamiento de contenidos las plataformas deberían buscar que cualquier restricción derivada de la aplicación de los términos de servicio no restrinja de manera ilegítima o desproporcionada el derecho a la libertad de expresión1 para lo cual deberán respetar los requisitos de búsqueda de una finalidad imperativa, así como de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida para alcanzar la finalidad perseguida2.
4.2 Los criterios para adoptar decisiones, para no afectar derechos humanos, deberán tomar en cuenta el contexto, la amplia variación de matices idiomáticos y el significado y las particularidades lingüísticas y culturales de los contenidos sujetos a una posible restricción3.
4.3 Además, en el análisis de las medidas de restricción de contenido aplicables en cada caso se deberían respetar los principios de proporcionalidad y progresividad, ponderando la gravedad del daño, la recurrencia de las violaciones y el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión con respecto a los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros derechos4.
4.4 Los usuarios siempre deberían tener derecho a que las decisiones de restricción de contenidos de las propias plataformas se cumplan respetando el debido proceso, en particular cuando se trata de medidas que podrían afectar su derecho a la libertad de expresión. Como principio general, y salvo casos excepcionales debidamente justificados, las personas afectadas por una medida de restricción o interferencia por parte de las plataformas y, cuando proceda, el público en general, deben ser notificados de manera previa sobre las medidas de restricción que les afecten5.
4.5 En atención a los mencionados principios de necesidad y proporcionalidad, ante eventuales incumplimientos de los TOS las plataformas deberían adoptar medidas menos gravosas que la remoción u otras de similares efectos, optando por mecanismos de advertencia o notificación, flaggeo, vinculación con información contrapuesta u otras.
4.6 Las medidas unilaterales más drásticas que fueran adoptadas sin notificación ni debido proceso previo, tales como bajada de cuentas o perfiles, remoción de contenidos, u otras medidas que tengan un impacto similar de exclusión de las posibilidades de participar de la plataforma deberían ser tomadas por las grandes plataformas solamente bajo las siguientes condiciones:
a. Cuando se tratara de intervenciones de gestión técnica no arbitrarias ni discriminatorias (como spam, cuentas falsas, bots maliciosos o similares),
b. Cuando se tratara de duplicados o reiteraciones en “crudo” (no comentado o editado con fines periodísticos o informativos u otros fines legítimos) de otros contenidos y expresiones de evidente ilegalidad que ya fueron restringidos previa evaluación humana siguiendo los estándares antes mencionados,
c. Cuando se identificaran las siguientes situaciones:
a. Las causales previstas en el punto 2.7 A;
b. el cumplimiento de órdenes de autoridades competentes de baja inmediata y la consumación de delitos comunes ya tipificados en la legislación nacional;
c. daño grave, inminente e irreparable o de difícil reparación a los derechos de otras personas como en los casos listados en el punto 2.7 literales B y C.
En todos estos casos, salvo en los casos de órdenes de autoridades competentes, la plataforma debería proceder a la notificación inmediata posterior, con posibilidad de apelación para una eventual revisión de la medida en los términos del capítulo 5 de este documento.
4.7 El filtrado y bloqueo de subida (upload filters) sólo es legítimo y compatible con los estándares internacionales de derechos humanos cuando se trata de pornografía infantil6 o en las primeras dos situaciones descriptas en el punto anterior. En caso contrario, debería ser considerado como un acto de censura, en los términos que establece la Convención Americana de Derechos Humanos.
4.8 Cualquier otra medida de restricción de contenidos o expresiones que la plataforma pretenda adoptar ante un eventual incumplimiento de los TOS o de la denuncia de terceros (por ejemplo respecto a una afectación del derecho de autor), el contenido cuestionado debería mantenerse publicado en la plataforma hasta una decisión definitiva surgida de un debido proceso donde, luego de la notificación a) se promoviera la retirada voluntaria del contenido cuestionado o b) se garantizara el ejercicio del derecho a defensa del usuario permitiendo una contra-notificación con presentación de descargos, antes de tomar una decisión.
4.9 Ninguna plataforma de contenidos debería tener responsabilidad legal por contenidos generados por terceros, en tanto no intervengan modificando o editando esos contenidos, ni se nieguen a ejecutar órdenes judiciales o de autoridades oficiales competentes e independientes que cumplan con debidas garantías correspondientes de debido proceso.
4.10 Las plataformas de contenidos sólo pueden ser consideradas responsables
en función de sus acciones o negligencias en la priorización o promoción activa de expresiones que pudieran afectar derechos de terceros si se alejan de los principios establecidas en el punto 2.6. En estos casos la responsabilidad legal que pudiera corresponder a las plataformas por expresiones de terceros o actividades de curación no debería ser del tipo objetivo.
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1 Libertad de expresión e Internet, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión CIDH, 2013, párr. 112
2 Libertad de expresión e Internet, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión CIDH, 2013, párr. 55
3 Tomado del Informe 2018 David Kaye (en el original hace referencia a recomendaciones de transparencia a las plataformas
4 Libertad de expresión e Internet, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión CIDH, 2013, párr. 54
5 Libertad de expresión e Internet, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión CIDH, 2013, párr. 115
6 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 13, inc. 4
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