Actualmente se vive un intenso debate en Ecuador a raíz de una iniciativa del Presidente Rafael Correa para determinar a la comunicación como un servicio público, con la finalidad de apretar mayores elementos para comprensión de esta discusión OBSERVACOM ha invitado a dos personas expertas de este país que en posiciones contrarias, nos ofrecen sus puntos de vista sobre un tema clave en la regulación de los servicios de comunicación. Agradecemos a ambos autores su disposición para compartirlos en esta edición de nuestro newsletter.
“La expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación –vía abuso de controles oficiales mediante la fachada de regulación de un servicio público– representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente…”
Juan Pablo Albán Alencastro*/ Ecuador, Enero 2015.
El 26 de junio de 2014, el bloque oficialista de la Asamblea Nacional ecuatoriana –integrado por 100 de los 137 legisladores–, invocando los artículos 441 y 443 de la Constitución de la República, presentó a la Corte Constitucional un proyecto de 17 enmiendas a nuestra carta fundamental. De ellas, la que mayor discusión ha motivado en la opinión pública ecuatoriana es la orientada a permitir la reelección indefinida para cargos de elección popular pues en opinión de un segmento significativo de la población, desconocería el principio de alternabilidad política como garantía de una verdadera democracia. Sin embargo, otros aspectos del proyecto son –en mi opinión– mucho más peligrosos, en la medida que ponen en riesgo derechos fundamentales como la tutela judicial efectiva y la libertad de expresión, al determinar la comunicación como un servicio público, de acuerdo al artículo 16 del proyecto de enmiendas.
El derecho humano a la libertad de expresión está reconocido por la propia Constitución en sus artículos 16 a 18, pero esta se vería seriamente afectada si se establece como servicio público ya que estaría sometida al control del Estado, aduciendo que para garantizar este “bien público” debe sujetársele a ciertos estándares de calidad y criterios de responsabilidad.
Esta disposición puede resultar en una grave restricción del derecho a la libertad de expresión mediante la conversión de uno de sus componentes en una competencia estatal delegable a los particulares. En circunstancias normales el proyecto de enmiendas no prosperaría, pues bajo los artículos 441 y 442 de la Constitución ecuatoriana, los derechos fundamentales no pueden ser restringidos mediante enmienda, ni reforma, ni siquiera convocando a consulta popular y obteniendo un pronunciamiento favorable de la mayoría de los ciudadanos en las urnas. El único procedimiento admisible para alcanzar tal propósito sería convocar a una nueva Asamblea Constituyente en los términos del artículo 444 de la propia Constitución.
Es importante recordar que en el derecho constitucional opera el principio de orden público, que establece que aquello que las normas no permiten de manera expresa – como la restricción de derechos constitucionales vía enmienda o reforma de la carta fundamental–, está prohibido.
La redacción de los artículos 441 y 442, que bloquea la posibilidad de alterar ciertos contenidos de la misma a través de enmiendas o inclusive de reformas, es parte de lo que los constitucionalistas denominan “candados” o “cláusulas de intangibilidad”. Este candado de nuestra Constitución lo colocaron cuando fungían de constituyentes algunos de los actuales asambleístas que saben muy bien que sus actos son una violación del texto constitucional. Si se introduce una reforma de facto, desconociendo los límites jurídicos impuestos por la propia Constitución, pierden sentido las cláusulas de intangibilidad y con ellas todo el orden constitucional.
Constitucionalistas como Riccardo Guastini refieren que una de las características centrales de modelos constitucionales como el que tiene ahora el Ecuador, es la rigidez, es decir, que hay principios constitucionales –entre ellos los que desarrollan derechos– que no pueden ser modificados de modo alguno, ni siquiera a través de los procedimientos de revisión –como la enmienda o la reforma– previstos en la propia constitución.
Pese a lo anterior, el pasado 31 de octubre de 2014 la Corte Constitucional ecuatoriana, mediante dictamen No. 001-14-DRC-CC, dio luz verde a la Asamblea Nacional para tramitar el proyecto de enmiendas.
En relación con la cuestión específica de la transformación de la comunicación de derecho a servicio público, la Corte consideró en su dictamen que la satisfacción de los denominados derechos del buen vivir –entre los cuales se encuentran la comunicación y la información–, debe garantizarse mediante la prestación de servicios públicos en aplicación de una regulación y políticas públicas diseñadas por el poder ejecutivo conforme a lo dispuesto por el artículo 85 de la misma Constitución; y que en este caso particular, los medios de comunicación deben ser vías o canales para que los ciudadanos puedan satisfacer el interés general de informarse o de difundir la opinión propia, actividad que debe ser garantizada por el Estado bajo características de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad.
Al respecto, el tratadista argentino del Derecho Administrativo Agustín Gordillo, dice que servicio público es una actividad realizada directa o indirectamente por la administración con miras a satisfacer una necesidad colectiva, bajo principios de continuidad, generalidad, uniformidad y regularidad –un poco menos ambicioso que el planteamiento realizado por nuestros Jueces Constitucionales–, sin embargo, el propio Gordillo nos explica como el concepto de servicio público ha entrado en crisis, en especial tomando en cuenta que interés público no significa interés de la administración pública, y en consecuencia la doctrina administrativa moderna de ciertos países está abandonando el término.
De otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y también una dimensión social. Sobre la primera dimensión, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación –vía abuso de controles oficiales mediante la fachada de regulación de un servicio público– representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. Con respecto a la segunda dimensión, la social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias (Caso “La Última Tentación de Cristo”).
Resulta bastante claro entonces que la divulgación de información y opiniones y su recepción por parte del colectivo social, es decir la comunicación, no puede considerarse una actividad de la administración ni sujetarse a criterios como generalidad, uniformidad o regularidad, o a determinados estándares de calidad.
Como también ha dicho la Corte Interamericana, “dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática […] el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo” (Caso Kimel Vs. Argentina).
El propio Luigi Ferrajoli, cuya teoría garantista supuestamente inspiró nuestro actual texto constitucional dice que “los derechos fundamentales y, por tanto, las normas constitucionales en que ellos consisten, precisamente porque son derechos de todos y de cada uno, no son suprimibles ni reducibles por la mayoría […] una vez estipulados constitucionalmente, los derechos fundamentales no son una cuestión de mayoría y deberían estar sustraídos también al poder de revisión: o mejor, debería admitirse sólo su ampliación y nunca su restricción, ni mucho menos su supresión”.
Pienso que más allá de la irregularidad del procedimiento, la caracterización de la comunicación, un componente esencial del derecho humano a la libertad de expresión, como servicio público y por ende sujeto a regulación estatal, en el fondo lo que busca es censurar e imponer contenidos para estandarizar la línea discursiva y de ese modo impedir la formación de la opinión pública y la crítica a las actuaciones del poder, lo que resulta inaudito si pretendemos seguir llamándonos democracia.
* Director Consultorios Jurídicos / Profesor de Derecho Internacional y DDHH Colegio de Jurisprudencia, Universidad San Francisco de Quito, Ecuador.