Introducción
La creciente intervención de las plataformas de Internet en los contenidos de sus usuarios se ha instalado como un tema de preocupación en todo el mundo. De hecho, el “control privado” ha sido considerado uno de los tres principales desafíos para la próxima década y una “amenaza a la libertad de expresión”, nada menos que por los Relatores de Libertad de Expresión1. Para ellos, “una característica transformativa del entorno de las comunicaciones digitales es el poder de las empresas privadas y, particularmente, de las redes sociales, las plataformas de búsqueda y otros intermediarios, sobre las comunicaciones, con un enorme poder concentrado en unas pocas empresas”.
Esta preocupación no es novedosa, ya que en múltiples ocasiones tanto organismos internacionales como organizaciones de derechos digitales han cuestionado estas prácticas y formulado recomendaciones para que las empresas realicen un cambio de políticas y prácticas para ajustarse a estándares internacionales de derechos humanos2.
A su vez, la Relatoría de Libertad de Opinión y Expresión de Naciones Unidas ha publicado varios informes sobre el tema3 y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha observado desde hace años que “los intermediarios deben evitar que sus actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre el derecho a la libertad de expresión” en sus acciones voluntarias de moderación de contenidos, las que “solamente deben considerarse legítimas cuando dichas restricciones no impidan u obstaculicen de manera arbitraria las posibilidades de expresión de una persona en Internet”4.
También es creciente el interés de gobiernos y congresos -en entornos autoritarios pero también en democracias consolidadas- por regular su actividad y la distribución de contenidos mediante distintos tipos de normativas, particularmente regulando los contenidos difundidos en redes sociales. Pero la mayoría de estas iniciativas legales configuran soluciones que son ilegítimas o desproporcionadas, asignando responsabilidades y obligaciones que convierten a las plataformas en jueces o policías privados sobre los contenidos de terceros que pueden circular en Internet.
Los aquí firmantes nos hemos opuesto a esas propuestas, y lo seguiremos haciendo. Pero creemos que el modelo de autorregulación que ha predominado hasta ahora se ha agotado en el actual desarrollo de Internet, donde unas pocas corporaciones han centralizado y concentran la circulación, intercambio o búsqueda de informaciones y opiniones, desvirtuando la idea de una Internet descentralizada, libre y abierta por la que hemos luchado.
Frente a ese escenario polarizado de “autorregulación corporativa vs regulación autoritaria o excesiva” varias organizaciones latinoamericanas creemos que es necesario y posible un tercer camino. El de construir una propuesta de regulación democrática, adecuada e inteligente que sea capaz de asegurar entornos regulatorios adecuados para proteger los derechos humanos ante las acciones de los gigantes tecnológicos, a la vez que respetuosa de los estándares internacionales de derechos humanos.
El poder de gatekeepers que tienen estas empresas de Internet exige que las sociedades democráticas sean capaces de establecer limitaciones a sus poderes para garantizar la efectividad de los derechos y libertades reconocidos históricamente, así como el predominio del interés general y público.
La propuesta no pretende alcanzar a todos los intermediarios de Internet sino a cierto tipo de plataformas y aplicaciones que tienen como servicio principal habilitar o facilitar el acceso a información disponible en Internet y/o ser soportes de expresión, comunicación e intercambio de contenidos entre sus usuarios (esto incluye redes sociales, motores de búsqueda y plataformas de intercambio de videos, por ejemplo, aunque no a los servicios de mensajería).
Se propone un principio de “regulación progresiva” en función del impacto que las medidas adoptadas por los intermediarios tengan sobre el ejercicio de derechos fundamentales en Internet, en especial la libertad de expresión. Esto es, que la regulación debería hacerse más estricta en el caso de grandes plataformas que, por su tamaño y alcance, se han convertido en espacios públicos de deliberación y/o vías de acceso principales para el acceso a la información, con un nivel de concentración excesivo.
Atendiendo a sus especiales características, se busca crear un entorno normativo adecuado al funcionamiento y las características de Internet que incluyan mecanismos de auto-regulación, co-regulación y regulación pública, en el entendido que los desafíos que presenta el nuevo escenario digital (entre otras, la velocidad y el volumen de la información) no permiten aplicar soluciones únicas e iguales que en otros sistemas o soportes de información y comunicación.
El documento no propone una legislación que determine qué contenidos pueden difundirse en Internet y cuáles no, ni obliga a las plataformas a moderar contenidos. Pero, si lo deciden hacer, se establecen una serie de condiciones para que no se violenten derechos fundamentales de sus usuarios. Por ello se incluyen propuestas sobre cuáles son los límites para la moderación de esos contenidos que esas plataformas ya realizan, de forma que sus términos de servicios, sus criterios y sus procedimientos sean compatibles con los estándares internacionales de derechos humanos, teniendo especialmente en cuenta la protección de las minorías y grupos vulnerables.
Una regulación democrática y equilibrada también debería proteger a las plataformas de las presiones ilegítimas de los gobiernos y otros actores. Por su rol de intermediarios, son claves para facilitar el ejercicio de estos derechos, y por ello la propuesta incluye recomendaciones para que los marcos normativos les permitan cumplir con ese papel de manera adecuada: no responsabilidad legal sobre contenidos de terceros o prohibición de obligarlos al monitoreo o supervisión genérica de contenidos, son algunas de ellas.
La regulación privada en Internet se produce y agrava por un contexto de fuerte concentración de poder en unas pocas corporaciones internacionales. La regulación pública sobre las actividades de las plataformas debería adoptar medidas antimonopolio para enfrentar el escenario de concentración y ausencia de competencia, pero no se incluyen en esta oportunidad. La simple idea de que los principales espacios públicos de circulación de informaciones y opiniones son todos controlados por la misma empresa debería obligar a actuar los órganos antimonopolio de EEUU y de otros países.
Tampoco se incluyen en esta propuesta cuestiones importantes como mecanismos para garantizar el pluralismo y la diversidad en Internet o respecto a temas tributarios. El documento se concentra en los temas relacionados a moderación de contenidos, con principios de aplicación general. Las especificidades de ciertos servicios justifican abordajes también específicos. Por ejemplo: para servicios de intermediación y publicación de bienes culturales, podrían ser adoptadas obligaciones positivas de protección y promoción de la diversidad cultural, en línea con la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de UNESCO.
Por último, las normas y el diseño institucional que se adopten deberán desarrollarse adecuadamente, teniendo en cuenta las necesidades de la regulación del mercado en continuo desarrollo, las características particulares del entorno digital en cada país y las necesidades específicas de América Latina, en el marco de los estándares internacionales de derechos humanos.
El documento se organiza en los siguientes capítulos:
1. Alcance y carácter de la regulación
2. Términos y condiciones de servicio
4. Aplicación de políticas y debido proceso
5. Derecho a defensa y reparación
7. Aprobación y aplicación de la regulación
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1 Declaración Conjunta: Desafíos para la libertad de expresión en la próxima década del Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) para la Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), 2019
2 Entre ellas, los Principios de Santa Clara
3 Regulación de contenidos en Internet, Relatoría Especial sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, 2018
4 Libertad de Expresión e Internet, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión CIDH, 2013, párr. 111