Pedro Anguita R. *
El régimen jurídico aplicable al mercado de los medios de comunicación en Chile es inadecuado… La falta de regulación específica en el mercado informativo ha hecho que las autoridades dedicadas a velar por la libre competencia no tengan presente, su singularidad y especialidad y la importancia para el funcionamiento general de nuestro sistema democrático. No existe un mandato específico para resguardar el pluralismo.
La regulación del mercado de la radiodifusión y televisión constituye una tarea compleja por dos motivos: está unido indisolublemente a la libertad de expresión y debido a que se requiere una concesión estatal del espectro radioeléctrico -bien escaso- para poder operar. De modo que promover principios y reglas en la asignación de concesiones de radio y televisión, límites a la concentración empresarial de dicha industria, y subsidios que aminoran los defectos y barreras que tiene el mercado audiovisual constituye un desafío mayor. Además, se añaden los cambios que en los últimos años han comenzado a tener las audiencias en la forma como se escucha y ve la radio y la televisión a consecuencia del desarrollo que ha tenido Internet. Hoy, algunos países se encaminan a eliminar las concesiones radioeléctricas para la radiodifusión. La televisión de pago -de cable y satelital- también experimenta importantes transformaciones. Ha surgido una tendencia conocida en Estados Unidos como «cord cutting», que da cuenta del traslado masivo de clientes -en especial, de la televisión de cable- en favor de plataformas de Internet como Netflix, Hulu y YouTube. Aunque dicha tendencia no ocurre en Chile ni otros países de la región merece especial atención, pues lo que ocurre en Estados Unidos suele tener efectos fuera de sus fronteras. Los cambios descritos, deberán estar presente sin duda, en la discusión de las reformas regulatorias futuras. En el caso de Chile, el mercado de la televisión y radiodifusión, si bien posee un conjunto reducido de normas, no constituye en rigor, un auténtico marco regulatorio. Su interpretación quedó entregada desde el año 2001 al régimen de libre Competencia, cuyas instituciones esenciales son la Fiscalía Nacional Económica, en adelante, FNE y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en adelante el TDLC. Luego del trabajo desarrollado por tales instituciones respecto a operaciones referidas a la propiedad de medios de comunicación sujetos a concesión estatal como son la radiodifusión y la televisión, pudimos concluir lo siguiente:
El régimen jurídico aplicable al mercado de los medios de comunicación es inadecuado. En la práctica no existen reglas mínimas sobre incompatibilidades, prohibición de adquisiciones o controles de medios de comunicación. Existe solo dos normas. La primera -art. 9 inc. 3°, Ley N° 19.733– condiciona el ingreso de capitales foráneos a la propiedad de una emisora de radiodifusión a un tratamiento equivalente de chilenos en el país originario de inversionistas extranjeros. La segunda, art. 15, inc. 11, Ley N° 18.838, impide que el titular de una concesión de televisión pueda obtener otra similar en la misma zona de servicio, con la excepción de Televisión Nacional de Chile. El Grupo Prisa adquirió doce emisoras incumpliendo la condición establecida en el principio de reciprocidad descrito, sin que ninguna autoridad ni tribunal de justicia declarase la caducidad de pleno derecho, la sanción que prevé la norma citada.
Un aspecto también no consensuado nuestra doctrina, es que la libertad de empresa -muy limitada en el caso de empresas de radio y televisión- no asegura el pluralismo, puesto que es un mercado limitado por la escasez del espectro radioeléctrico. Esta singularidad propia de los mercados regulados no ha sido destacada por las instituciones dedicadas a velar por la libre competencia. Tales entidades deben redefinir indicadores u metodologías para evaluar el mercado relevante, y apliquen criterios especialmente elaborados para medir la concentración de los mercados de medios, utilizados ya hace muchos años en el derecho comparado. El único aplicado en el país ha sido el Herfindahl-Hirschman Index (HHI), baremo de general aplicación para toda clase de mercados.
En el mercado de la radiodifusión es donde ha habido más diversidad y pluralismo en Chile, situación que en los últimos años ha ido cambiando. Dos grandes holdings empresariales nacionales -Beithia y Luksic- comenzaron en los inicios hace pocos años progresivamente a adquirir medios de comunicación, inicialmente canales de televisión -Mega y Canal 13- lo que se extendió a empresas radiodifusión, lo cual presenta nuevos desafíos para una adecuada regulación. Según la estructura de propiedad, el mercado de la radiodifusión chilena tiene cuatro conglomerados relevantes: Iberoamerican Radio Chile (11): Concierto, Activa, ADN, 40 Principales, Imagina, Pudahuel, Futuro, Rock and Pop, Uno, FM Dos y Corazón; Grupo Luksic (5): Teletrece Radio, Horizonte, Oasis, Play y Sonar; El grupo Bethia (5) luego de adquirir el canal de televisión Megavisión tomó el control de Radio Candela, y luego de las radios Carolina, Romántica, Infinita y Tiempo. Grupo Dial (4): Beethoven, Duna, Disney y Zero; todas las demás empresas radiales poseen solo una concesión. La configuración del mercado de la radiodifusión acredita la ineficacia de las escasas reglas que cautelan la libre competencia, como las atribuciones que tiene en dicho campo, tanto la FNE como del TDLC.
La televisión abierta en Chile fue reservada en sus inicios en forma exclusiva al Estado y a las tres universidades más importantes del país. Dicho diseño cambió sin reforma legal alguna. Las universidades conservaron la titularidad de sus concesiones, traspasando la operación de sus señales, frente a lo cual, las autoridades de la libre competencia no objetaron. Las empresas que actualmente operan los canales de televisión de libre recepción pertenecen al Estado -Televisión Nacional de Chile-; a grupos económicos, -Mega por Grupo Beithia y Canal 13 por el Grupo Luksic- a empresas multimediales extranjeras, Chilevisión por Time Warner; UCV TV por GCO SpA y Telecanal a un conglomerado mexicano, cuya propiedad se ha vinculado a Ángel Gonzalez, según una denuncia que se investiga actualmente, pues posee también la concesión del canal La Red, lo que la ley prohíbe.
Solo en los últimos años, la FNE y el TDLC han comenzado a abordar con mayor detención las operaciones consultadas, que solían aprobar sin mayor análisis. La casi unanimidad de los informes elaborados por la FNE se limitaba a indicar que la operación consultada “no genera efectos adversos al proceso de libre competencia en el mercado”, lo que “no alteraría la cantidad de participantes en dicho mercado”. Por otra parte, la definición del mercado relevante que utilizan tales entidades es anacrónica, pues evalúa solo la sustituibilidad entre radios FM y AM, soslayando las radios que emiten por Internet y que no utilizan concesiones de radiodifusión. En la actualidad, el TDLC ha impuesto condiciones a las operaciones de holdings que operan canales de televisión y radios, como prohibir ventas atadas de publicidad y entregar frases publicitarias gratuitas en sus radios. También se ha regulado la venta conjunta de espacios publicitarios, de modo que los espacios publicitarios pueden adquirirse separadamente. Ha prohibido además discriminaciones arbitrarias, incluyendo subsidios cruzados, contrarios a la libre competencia y se ha exigido separar los negocios de radio y televisión en empresas independientes. Por último, ha limitado la duración de la cláusula de no competir pactada a dos años desde la suscripción del contrato.
La falta de regulación específica en el mercado informativo ha hecho que las autoridades dedicadas a velar por la libre competencia no tengan presente, su singularidad y especialidad y la importancia para el funcionamiento general de nuestro sistema democrático. No existe un mandato específico para resguardar el pluralismo. De modo que el examen que suelen efectuar tanto la FNE o el TDLC, tiene presente la libre competencia lo que no garantiza la existencia del pluralismo. Dicho punto, no ha sido abordado por las autoridades de libre competencia. Por último, la función que posee la FNE en informar teniendo presente “el efecto sobre la competencia”, en las operaciones consultadas que recaen sobre concesiones en el mercado de radio y televisión luego de la reforma contenida en la Ley N° 20.361, no se ha consolidado en un texto que recoja sus criterios interpretativos que sintetice y oriente a los intervinientes del mercado.
* Profesor de la Universidad de los Andes, Chile.