José Roberto Rugamas Morán*/mayo 2016.
En El Salvador existía un sistema de telecomunicaciones desregulado desde la perspectiva del derecho administrativo desde los gobiernos militares y después de una transición democrática hacia gobiernos neoliberales, el espectro en general y los servicios de radiodifusión sonora y televisiva abierta en particular, fueron siempre cedidos con amplia discrecionalidad. Por tanto los conceptos y categorías como la transparencia, publicidad, libre participación, igualdad de los usuarios, entre otros, son una verdadera novedad incorporada por la reforma parlamentaria de la Ley de Telecomunicaciones recientemente aprobada.
Como antecedente, cuando se creó dicho cuerpo normativo de la Ley de Telecomunicaciones el 6 de noviembre de 1997, fue con la idea de dar cumplimiento a los programas de ajuste estructural y estabilidad económica, que recomendaban entre otros, privatizar los servicios públicos y limitar el rol contralor del Estado, dejando la relación entre prestador y usuario final expuesto exclusivamente a las dinámicas del mercado.
En el caso del espectro radioeléctrico, por tratarse de un recurso natural público, no era posible privatizarlo expresamente en una Ley secundaria porque eso sería inconstitucional; en su lugar se formuló una privatización encubierta que otorgaba concesiones para su explotación por veinte años, con el beneficio que una vez recibida la concesión, esta incluía infinita cantidad de prórrogas automáticas por iguales periodos de tiempo, lo cual generaba en la práctica la eternización de las concesiones y el Estado nunca tendría la oportunidad de recuperar el recurso concesionado. El segundo elemento que denotó la privatización, fue reconocer la subasta como única forma de optar por una frecuencia de radio y televisión.
Con estas condiciones legales, las radios comunitarias en El Salvador debieron competir contra grandes empresas de radio y televisión y conformarse con ocupar un lugar marginal en una sola frecuencia de radio, fraccionada entre veintidós estaciones para todo el territorio nacional. Ante la falta de voluntad política para reformar la Ley, se optó por demandar la inconstitucionalidad de la Ley ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
De este proceso judicial se obtuvo una sentencia favorable en puntos medulares que devolvió el carácter público al espectro, estableciendo además que los servicios de radiodifusión sonora y televisiva abierta son servicios públicos esenciales o mínimos (como la salud pública o la seguridad pública) por lo cual no admiten interrupción y deben ser vigilados por el Estado con mayor atención cuando son prestados en su nombre por un agente privado y que el ente encargado de realizar ese control es la Superintendencia de Electricidad y telecomunicaciones (SIGET) La Sala Constitucional ordenó a la Asamblea Legislativa que generara las respectivas reformas en un plazo de 5 meses, que luego fue prorrogado por tres meses más.
Ante esta sentencia, los grupos parlamentarios de la derecha intentaron generar reformas mínimas que no cambiaban en esencia el modelo mediático, eso requirió que el Ejecutivo delegara en la misma SIGET que llevara paralelamente al trabajo legislativo una mesa de diálogo con todos los concesionarios del espectro y que generaran una propuesta de reforma integral a la Ley de Telecomunicaciones, lo cual fue posible por medio de una negociación en la que se reconocieron los intereses de cada sector y el 30 de marzo de 2016 se presentó al Legislador un resultado avalado por sujetos originalmente antagónicos avenidos en un consenso.
La reforma fue finalmente aprobada en la sesión plenaria de la Asamblea Legislativa de fecha 5 de mayo de 2016, obteniendo 81 votos favorables, es decir que su aprobación fue casi unánime porque la Asamblea Legislativa está compuesta por 84 diputados ¿Cómo fue posible la construcción de un consenso después de posiciones tan antagónicas? Consideramos que la propuesta de reforma construida por la SIGET y los concesionarios, goza de seguridad jurídica para todos los sectores e implicó la flexibilización de posiciones originalmente duras para dar paso a criterios técnicos.
Las principales innovaciones introducidas en la Ley se encuentran desde el Artículo 1 que reconoce a las tecnologías de la información y la comunicación, así como la convergencia de servicios en el espectro radioeléctrico. El Artículo 2-A incorpora dieciséis principios rectores para el uso del espectro, tales como igualdad, equidad, no discriminación, publicidad, convergencia, neutralidad tecnológica, libertad de expresión; en sustitución del único criterio que existía anteriormente que era la obtención de mayor lucro con la explotación del espectro.
En el Artículo 6 se incorporaron definiciones como la de “medios comunitarios y otros operadores sin fines de lucro”, definidos no por su tamaño o su ubicación geográfica, sino por su naturaleza sin ánimo lucrativo y su razón social, así como por la titularidad del medio y su dedicación a temas de desarrollo social, derechos humanos, minorías vulnerables, por lo cual cumplen una función social en nombre del Estado y en razón de lo cual se les eximen de las tasas administrativas que si deberán pagar proporcional y progresivamente en aumento los medios privados comerciales.
En los artículos 9, 9-A, 9-B y 9-C Se hace visible la titularidad pública del espectro, dado que el ente regulador tomará la iniciativa para su gestión, lo cual implica que la SIGET ya no operará a petición de parte, sino que se verá obligada por Ley para monitorear la totalidad de usos (o desusos) que se hagan en el espectro. Esto es una forma sutil pero muy significativa para revertir el proceso encubierto de privatización que se llevó a cabo en 1997 y ahora el ente rector tiene facultades para examinar si existen frecuencias ociosas y de acuerdo a criterios técnicos puede reasignarlas.
Esto último debe ser relacionado a los artículos 15 y 15-A, los cuales establecen que a partir de la reforma, no se puede transferir ni arrendar la frecuencia concesionada, sin el examen y aprobación previa del ente rector, antes de la reforma los concesionarios podían hacer infinitas transacciones jurídicas de su concesión y el Estado era el último en enterarse de los negocios que los privados hacía sobre ese servicio público. Además, se escuchará opinión de la Superintendencia de Competencia, como una forma incipiente para limitar la concentración mediática y las prácticas anticompetitivas.
Finalmente se establecen tres mecanismos de gestión: se mantiene la subasta y se incorpora el concurso público y la asignación directa para los medios estatales. El concesionario elegido por cualquiera de estos mecanismos reglamentados deberá firmar con el Estado un contrato de concesión y cuando sea admisible una renovación, previo examen de la SIGET, el privado deberá comprometerse por un nuevo instrumento denominado contrato de prórroga.
*Abogado de la Asociación de Radios
y Programas Participativos de El Salvador (ARPAS).
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