El Supremo Tribunal Federal formó una mayoría para declarar inconstitucional el artículo que limita la responsabilidad de las plataformas digitales a casos en los que exista orden judicial para remover contenidos. De concretarse esta decisión, las plataformas serían responsables por publicaciones ilícitas de sus usuarios si no las eliminan o las amplifican por decisión propia.
A medida que los jueces integrantes del Supremo Tribunal Federal (STF) de Brasil van exponiendo sus posiciones, al 11 de junio se supo que se conformó una mayoría en el organismo para declarar la inconstitucionalidad del artículo 19 del Marco Civil de Internet (MCI – ley 12.965/14). Este artículo establece que las plataformas digitales sólo pueden ser responsabilizadas civilmente por daños derivados de contenidos de terceros si, habiendo recibido una orden judicial, no retiran el contenido en cuestión. La votación sigue en curso, pero las posiciones hechas públicas hasta el momento anticipan un posible cambio de paradigma en el régimen de responsabilidad de las plataformas.
El STF está evaluando si esta disposición viola la Constitución Federal al restringir de forma indebida el derecho a obtener indemnización por daños y perjuicios y favorecer la impunidad en entornos digitales. También considera si ciertos tipos de contenido, como discursos de odio, deepfakes, amenazas, fraude, cuentas falsas o difusión paga de material ofensivo, justifican una responsabilidad directa de las plataformas, aún sin orden judicial.
Actualmente, de acuerdo a lo que plantea el artículo 19, las redes sociales solo pueden ser responsabilizadas por daños causados por sus usuarios si se niegan a eliminar un contenido luego de recibir una orden judicial. Esto es lo que podría cambiar si se declara la inconstitucionalidad de este artículo, pues también podrían ser responsables por amplificar o no eliminar contenidos de terceros que son manifiestamente ilegales por parte de sus usuarios. ¿Qué podría pasar entonces? Que las plataformas digitales que se basan en la publicación de contenido de terceros deberán eliminar contenido ilícito de forma proactiva (aunque ya eliminan contenido, pero en función de decisiones propias y no obligaciones legales explícitas), así como evitar monetizar contenidos ilícitos, en caso de avanzar algunas de las opiniones expresadas por los jueces brasileros estos días.
Los votos del STF
Hasta ahora, siete de los once jueces del STF han votado por la inconstitucionalidad (total o parcial) del artículo 19: Flávio Dino, Dias Toffoli, Luis Fux, Luís Roberto Barroso, Cristiano Zanin, Gilmar Mendes y Alexandre de Moraes. Los siete votos tienen matices, lo que incluye diferencias en términos de mayor o menor responsabilidad para las empresas.
Toffoli y Fux votaron por la inconstitucionalidad total del artículo, sugiriendo la adopción de deberes objetivos de cuidado y la responsabilidad directa de las plataformas en casos de contenido originado por cuentas no auténticas.
Barroso y Dino, en cambio, propusieron mantener la exigencia de orden judicial para delitos contra el honor, pero exigir que la notificación extrajudicial en casos de contenido manifiestamente ilícito sea suficiente para la bajada de ciertas publicaciones. Barroso también planteó la obligación de presentar informes de transparencia, siguiendo el modelo europeo, y la necesidad de una futura regulación por parte del Congreso. Dino, en cambio, propuso que la Procuraduría General de la Nación supervise el cumplimiento de estos deberes procesales mientras no exista una nueva ley. También les asignó responsabilidad directa a las plataformas por sus propios actos “como el boosting pagado y los perfiles inauténticos”.
Zanin y Mendes también votaron por una inconstitucionalidad parcial. Zanin propuso un régimen diferenciado entre notificación extrajudicial por contenido manifiestamente ilícito, orden judicial para casos complejos y deberes de cuidado, reglas procesales y modulación de los efectos de la decisión. Mendes, por su parte, defendió la necesidad de orden judicial en delitos contra el honor y en relación a contenido periodístico, y propuso un sistema de cuatro regímenes de responsabilidad, con énfasis en hipótesis de presunción en contenidos patrocinados y responsabilidad directa en casos graves. En su caso, defendió las obligaciones procesales y la atribución de supervisión a la Agencia Nacional de Protección de Datos (ANPD).
El último en votar, hasta el cierre de esta nota, fue Alexandre de Moraes, quien también se pronunció por la inconstitucionalidad del artículo 19, cuestionando la eficacia de la autorregulación y afirmando que “la libertad de expresión no es libertad de agresión”. Moraes cuestionó la efectividad de la autorregulación de las plataformas, que calificó de defectuosa o inexistente.
Por el momento, el único voto a favor de mantener la constitucionalidad del artículo fue el del ministro André Mendonça. En su argumentación, defendió el debido proceso y la libertad de expresión, a la que aseguró que debe protegerse, permitiendo la divulgación de información que pueda exigir “responsabilidad a instituciones públicas poderosas, así como a élites políticas y plataformas digitales”. Votó a favor de que la eliminación de contenidos y la suspensión de cuentas solo se produzcan por motivos legales o judiciales y advirtió sobre los riesgos de la moderación automática de contenidos. Propuso un modelo de autorregulación regulada, con protocolos internos de moderación y mayor transparencia por parte de las plataformas.
Si bien la mayoría formada permite anticipar el posible resultado final, la votación aún no ha concluido y no existe, por el momento, una sentencia firme. Restan pronunciarse Carmen Lúcia, Edson Fachin y Nunes Marques. Con mayoría simple, el fallo se considerará aprobado una vez concluida la votación y publicado el resultado.
Tras el cierre de las votaciones, el STF suspenderá el análisis del caso para consolidar una tesis unificada que refleje los puntos comunes entre los votos mayoritarios y para definir los mecanismos concretos a través de los cuales las plataformas podrán ser sancionadas por la circulación de contenido ilegal.
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