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Análisis - Colombia

La involución del modelo regulatorio en Colombia

“Resulta muy paradójico que, gracias a la constitución de 1991, fue uno de los primeros países de la región en crear la figura de un órgano regulador autónomo, siendo vanguardista en modelo de separación de poderes y logró, por más de 15 años,  la existencia de un organismo regulador autónomo como lo fue la Comisión Nacional de Televisión (CNTV)….el actual gobierno, mediante reforma constitución, finalmente liquidó esta entidad, provocando un importante retroceso histórico en esta materia.”

 Staff  Observacom/ Colombia, mayo 2015

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 Recientemente la Organización para la cooperación y el desarrollo económico (OCDE) emitió un concepto referente a la república de Colombia, sobre la necesidad de garantizar la independencia de los organismos regulatorios en Colombia, especialmente en materia de Televisión, mercados fijos, móviles y banda ancha, evidenciando abiertamente la inconveniencia de que la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), sea un organismo separado del órgano regulador de Televisión, ANTV, y que dependa directamente del poder ejecutivo, pues dicha injerencia atenta con el principio democrático de la división de poderes dentro del estado de derecho y perjudica la independencia que necesita el sector, razón por la cual, la OCDE recomienda se fusionen en lo posible ambas entidades y su junta directiva no dependa directamente del gobierno central:

 “Se recomienda fusionar la Comisión de Regulación de Comunicaciones, CRC, y la Autoridad Nacional de Televisión , ANTV, pues existe  falta de independencia y de potestad sancionadora hacía que los instrumentos desarrollados para hacer frente a las situaciones de dominio de mercado.

Los cinco comisionados deben ser completamente independientes pues falta separación entre el diseño de políticas y la regulación del sector”

Resumen Fragmento Concepto OCDE

Pero si bien Colombia pareciera no estar cumpliendo los estándares internacionales recomendados en esta materia, resulta muy paradójico que, gracias a la constitución de 1991, fue uno de los primeros países de la región en crear la figura de un órgano regulador autónomo, siendo vanguardista en modelo de separación de poderes y logró, por más de 15 años,  la existencia de un organismo regulador autónomo como lo fue la Comisión Nacional de Televisión (CNTV). Aunque tuvo muchos problemas, especialmente de tipo administrativo, el organismo mantenía una distancia adecuada frente al gobierno central, por lo que posiblemente el poder ejecutivo en muchas ocasiones trató de acabarla, algo que finalmente logró el actual gobierno, que mediante reforma constitución, finalmente liquidó esta entidad, provocando un importante retroceso histórico en esta materia.

Posterior al acto de liquidación de la CNTV, se promulgó la ley 1507 de 2012, que reglamentó los tres nuevos organismos encargados de regular el sector. El carácter legal de estos tres organismos configura una posición de dependencia mucho mayor ante el poder legislativo, pues la alteración de las competencias de un organismo constitucional demanda de un procedimiento legislativo altamente complejo y prolongado en el tiempo – pues requiere varias legislaturas-, mientras la reconfiguración de uno legal es mucho más simple y expedito, es decir que de la misma forma en que fue creado por el poder legislativo, podría ser modificado o acabado por dicho poder, lo que limita el accionar y la independencia de los responsables administrativos de estas entidades, en comparación a la anterior entidad.

Con respecto a la configuración interna de los tres organismos creados por la ley 1507, también ocurrieron retrocesos en la independencia y autonomía, el organismo que mayor independencia mantuvo fue la ANTV, que mediante la Junta Nacional de Televisión, conformada por un representante de la sociedad civil, de las universidades, de los gobernadores, del presidente, más el ministro de las TIC, mantuvo cierto nivel de independencia, aunque 3 de los 5 cargos, es decir la mayoría simple, quedó en manos del poder ejecutivo, dos directamente del presidente y uno del poder regional. Esta configuración es insuficiente para garantizar dicha independencia y sería necesario que la mayoría estuviera en favor de los representantes de la sociedad civil y no del poder ejecutivo, tal y como lo ha evidenciado la OCDE.

Por su parte la CRC es un organismo con dependencia parcial a través del Ministerio de las TIC, los comisionados expertos no son completamente independientes, en contra de lo dispuesto por la OCDE y claramente beneficia los intereses del poder ejecutivo en contravía de la pluralidad, independencia y autonomía regulatoria.

La Agencia Nacional del Espectro Radioeléctrico (ANE) es Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía técnica, administrativa, financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Es decir que depende directamente del ministerio, en este caso aunque es menos grave por el impacto socio-político y facilita los procesos administrativos, es una configuración poco democrática, toda vez que el espectro radioeléctrico es un recurso limitado, que al ser adjudicado, otorga al concesionario una importante barrera comercial de protección, que favorece sus intereses económicos y operacionales.

Súper Poderes Ministeriales

Tanto la ley 1507 de 2012, como la ley 1341 de 2009, al igual que todos los decretos reglamentarios expedidos, definen el rol del ministro como cabeza del sector de las TIC y le asigna competencia, injerencia e intervención directa en todos los organismos vinculados, incluyendo los autónomos como la ANTV, concentrando mucho poder en un solo funcionario en beneficio de una de las ramas del poder, en este caso la ejecutiva.

Esta concentración de poder es insana en una democracia y perjudica la división de poderes y el equilibro del ecosistema regulatorio, es necesario y urgente que la ANTV tenga mayoría en la representación de la sociedad civil y que la CRC sea un organismo mayoritariamente independiente del poder ejecutivo y que las facultades de intervención del ministro estén limitadas por la ley, especialmente en las facultades que competen a la asignación de concesiones, régimen sancionatorio, acceso, diversificación del mercado, intervención de contenidos, adjudicaciones de servicios y cualquier otro aspecto que pueda favorecer a un competidor en virtud de los interés o acuerdos políticos que puedan derivarse de la rama del poder ejecutivo.

En resumen, resulta preocupante la concentración actual de poder en el Ministerio de las TIC, la falta de independencia de la CRC y la ANE, la mayoría decisoria en del poder ejecutivo en la junta de la ANTV y las facultades concedidas al poder ejecutivo, a través del ministerio de las TIC, para intervenir al sector, incluyendo la regulación, concesiones, régimen sancionatorio y explotación del servicio. Totalmente en contravía de lo sugerido por la OCDE y otros organismos multilaterales internacionales y el principio universal de la separación de poderes en una democracia.

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