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Legislación a modo en la ley de telecomunicaciones: el noveno transitorio

Para algunos ingenuos, 2012 cerró con particular optimismo. Aún recuerdo la sensación al leer los seis compromisos del Pacto por México que prometían transformar el sector telecomunicaciones… 

Opinión de Mony de Swaan*/ México, agosto 2014

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Para algunos ingenuos, 2012 cerró con particular optimismo. Aún recuerdo la sensación al leer los seis compromisos del Pacto por México que prometían transformar el sector telecomunicaciones. Sabía que con la propuesta de establecer un nuevo regulador me quedaría sin trabajo, pero también sabía que ya no tenía caso seguir haciéndolo sin acuerdos políticos, con dobles ventanillas, así como el preocupante déficit en facultades y presupuesto con el que históricamente reguló la ahora extinta Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL). Estaba contento.

En marzo de 2103 llegó la primera advertencia respecto del verdadero alcance del ánimo reformista. “Por más bueno que sea el texto constitucional, si no se aprueba junto con la Ley reglamentaria, va a terminar mal”, presagió un amigo no preponderante de la industria. A pesar de haber colaborado de cerca con los principales actores involucrados en la reforma constitucional —o precisamente por ello— no la vi venir. Estaba convencido que ésta era la buena; que la clase política había encontrado la manera de sacudirse, por fin, a los poderes fácticos en beneficio de millones de mexicanos. Estaba equivocado.

Todo volvió a la normalidad con la “nueva” Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión. Una iniciativa presidencial vergonzosa pasa por un proceso legislativo de corte gangsteril, se transforma en un dictamen burlón y termina con la aprobación de un texto lleno de omisiones, barreras, dedicatorias y regalos.  La prueba más clara de que algo había salido terriblemente mal fue la campaña mediática montada por el gobierno, la veleidosa oposición azul (me refiero al Partido Acción Nacional, ubicado en la derecha del espectro político) y algunos regulados. Resultaba imposible distinguir a un senador de un edecán de Movistar informándonos que ya podíamos consultar nuestro saldo. El discurso era exactamente el mismo. Estaba indignado.

Mucho se ha escrito y lo primero que debe aceptarse es que la Ley no alcanza a revertir todos los beneficios contenidos en la reforma constitucional. Pero quizá ahora entendemos por qué hace un año algunos legisladores manoteaban y acusaban ultraje a nuestra Carta Magna al incluir demasiados transitorios, demasiado detalle, demasiadas precisiones.  Esos casualmente, son los mismos que terminaron aplaudiendo y aprobando el texto reglamentario, sólo molestos por todo aquello en lo que la Constitución fue clara y exhaustiva y, por lo tanto, les impidió cambiar. Aun así, debemos reconocer un encomiable esfuerzo de contra-reforma.

La Ley está llena de artimañas, de letra chiquita, de una repartición de mercados sancionada por los poderes del Estado, de lenguaje ambiguo que invita al litigio o que inhibe al funcionario que debe aplicarla. Por más lecturas que se hagan, uno simplemente no termina de encontrar párrafos completos que deberían avergonzar y marcar a quien participó de este engaño.

El artículo Noveno Transitorio es paradigmático de lo ocurrido y la expresión más clara del cinismo parlamentario. Jamás se discutió abierta o públicamente, pero nunca pasó desapercibido. Lo movieron de lugar varias veces; prometieron eliminarlo para luego encontrarlo por ahí. Expertos en camuflaje lo maquillaron, lo rebautizaron, cambiaron su redacción, jugaron con las fórmulas, cambiaron el nombre de los índices, siempre respetando su esencia: permitir que un agente económico pueda regularizar la compra de 1.2 millones de suscriptores en un mercado en el que ya concentra más de 60% del mismo. Ello, en plena era de la preponderancia, cuando supuestamente no se tolerarían más abusos, cuando contábamos con un nuevo órgano regulador que las podía todas y bebíamos del cáliz de la competencia. No, pues no.

No hay espacio para entrar en detalle. Lo hay, sin embargo para tres precisiones. Primera, decir que el Noveno Transitorio es a todas luces inconstitucional, pues usurpa por vía reglamentaria una facultad concedida por la Constitución al IFETEL. El artículo 28 establece que el Instituto será la autoridad en materia de competencia en el sector de telecomunicaciones. Esa facultad no se otorga al legislativo y, menos aún, a los regulados para que sean ellos quienes sancionen sus propias transacciones financieras aplicando una fórmula a modo. El Noveno es inconstitucional, claro, sólo si alguien decide utilizar su facultad para controvertirlo frente a la Suprema Corte. Se buscan valientes. Créanme, no saldrán de la clase política.

Pero si mal no recuerdo, hoy contamos con un órgano regulador especializado en la materia, autónomo en sus decisiones y de carácter técnico (no político) que tiene en sus manos esa facultad. Nadie mejor que el Instituto para solicitar que la Suprema Corte sancione la legalidad de un artículo que, en la práctica, convierte al regulador mexicano en secretaria de los regulados: “con la novedad que acabo de cerrar un negocio por 8,500 millones de pesos. Tome nota por favor”. Veremos

Segunda precisión. Todo el debate suscitado en torno a si la preponderancia debía declararse por sector o servicio, se encuentra estrechamente vinculado con el Noveno Transitorio. Como mero dato anecdótico, la existencia de este artículo habría sido imposible si el legislador hubiera decidido que la preponderancia es aplicable a los servicios de telecomunicaciones y no a los sectores. Habría sido inconcebible aceptar la inclusión de un artículo que otorga carta blanca a seguir concentrando participación de mercado en determinado servicio cuando, por otro lado, la preponderancia limita dicha participación a 50% del mismo. Sólo defendiendo como gatos boca arriba la interpretación sectorial, Televisa podía llevarse este jugoso negocio a casa. Sólo así.

Aunque no es tema del presente artículo, lo que a la postre tendremos es un escenario en el que ni la televisión abierta ni la de paga serán reguladas por la vía de la preponderancia. Sí, por supuesto, hay otras vías en las que no existe un mandato constitucional, en las que el sustento y motivación son radicalmente distintos, para las que corren otros plazos y en las que, después de largos procesos de investigación, no necesariamente se termina imponiendo restricción alguna. Quiero ver, además, quién será el valiente que le ordene a Televisa desincorporar su más reciente adquisición, concentre lo que concentre, prepondere lo que prepondere.

Tercera y última precisión. El Noveno Transitorio no es un regalo exclusivo para Televisa. Es en realidad un permiso para que todo aquel que no se llame Carlos Slim pueda aprovechar esta época y se haga de cuanto negocio de telecomunicaciones quiera.  La fórmula está diseñada (de nueva cuenta, sectorialmente) de tal forma que la manga ancha para compras, cesiones o cambios de control ocurran ante la mirada pasiva del regulador en la materia. Regulador de palo que observa cómo los regulados deciden qué transacción conviene, cuál genera eficiencias, cuál los coloca en una mejor posición para competir. Todo lo anterior, por supuesto, teniendo al consumidor en el centro de sus preocupaciones y como destinatario único de los beneficios. No vayan a ser mal pensados.

*Mony de Swaan es excomisionado Presidente de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL)

 

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