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Buenas prácticas para políticas de competencia según GSMA: agencia independiente, regulación en base a evidencia y cooperación entre organismos

Una autoridad de competencia independiente del gobierno y con poder de hacer cumplir la ley, toma de decisiones basadas en estudios de mercado actualizados, necesidad de cooperación entre la agencia de competencia y el regulador sectorial de telecomunicaciones son algunas de las “mejores prácticas” identificadas por la asociación de empresas móviles de la región, GSMA Latinoamérica, en el estudio “Políticas sobre competencia en la era digital: América Latina y El Caribe. Un manual práctico”.

“Los 18 países latinoamericanos analizados cuentan con reguladores activos, pero estos no siempre buscan imponer la regulación tras un debido análisis de mercado, lo que resulta en posibles alteraciones en el panorama competitivo. Los límites entre la legislación de competencia y la regulación sectorial parecen estar borrosos en varios países, lo que puede impedir la correcta comprensión de los roles que les corresponden a la autoridad de competencia y al regulador. Podría ser de gran utilidad establecer pautas o protocolos o firmar memorandos de entendimiento entre autoridades locales para abordar estas preocupaciones”, señala el estudio.

En este sentido, GSMA establece una serie de recomendaciones para los encargados de formulación de políticas públicas, reguladores y autoridades de competencia tanto a nivel nacional como transfronterizo.

A los encargados de elaborar políticas públicas a nivel nacional se recomienda considerar a “todos los actores del mercado (operadores tradicionales y nuevos actores, como los OTTs)” para la definición de mercados relevantes.

Además se recomienda que se aclare en los marcos normativos los roles que corresponden a la regulación sectorial y a la ley de competencia, lo cual “es de especial importancia para el control de fusiones”.

Se destaca la necesidad de crear autoridad de competencia “que funcione debidamente” (con independencia del gobierno) en aquellos países donde ésto no sucede. Asimismo se recomienda que la asignación de recursos sea “justa” entre el regulador y la autoridad de competencia, y que la regulación ex ante incorpore análisis de evaluación de impacto regulatorio para evitar efectos negativos en el panorama competitivo del mercado.

A nivel transfronterizo, GSMA señala que los encargados de política pública deben considerar cómo aplicar regulación sectorial y ley de competencia de manera efectiva y, si se creara una autoridad de competencia transfronteriza, debería considerar su articulación con las agencias nacionales, contemplando límites de jurisdicciones, herramientas de aplicación de la ley y cómo conducir investigaciones.

En cuanto a los reguladores y autoridades de competencia, se recomienda la firma de memorandos de entendimiento en los casos en los que el ordenamiento jurídico no aborde el modo de cooperación entre el regulador sectorial y el organismo de competencia, así como evaluar si frente a un problema específico resulta más adecuado el abordaje vía ley de competencia o regulación sectorial.

“En general, cuando existen dos agencias, será necesario que exista coordinación y cooperación entre ellas… Los hacedores de políticas públicas que consideren este modelo deberán ser conscientes del potencial de aplicación divergente de las normas de competencia en el sector de las telecomunicaciones, en comparación con el resto de la economía, y también del riesgo de que los recursos puedan ser desviados de la autoridad de competencia hacia el regulador del sector específico. Esto podría limitar los beneficios que traería una correcta aplicación de las normas de competencia para la economía en general”, sostiene el documento.

El informe pone especial atención en la definición de poder significativo de mercado (PSM) y reconoce dos grupos entre los países analizados: aquellos que aplican un marco para la regulación de PMS ex ante a partir de análisis de caso; y los que basan su regulación ex ante en diferentes mercados predefinidos (no hacen una evaluación caso por caso) o que intervienen ex post sobre la base de la ley de competencia en general.

“La mayoría de los países analizados adopta principios similares a aquellos que forman la base de la regulación europea para la aplicación de obligaciones de SMP [las siglas en inglés], a saber: objetividad, transparencia, proporcionalidad (con revisión periódica) y no discriminación”, señala GSMA Latam.

Además advierte que la asignación de espectro respaldada por análisis de mercado es central para evitar efectos indeseados en el mercado. “Las asignaciones de espectro, cuando se definen sin un entendimiento profundo del mercado, pueden provocar consecuencias no deseadas: en algunos casos, los nuevos operadores móviles se encuentran con que no pueden cubrir el precio del espectro (ni los demás requisitos regulatorios), como fue el caso en diferentes subastas en Perú y Chile. La fijación de precios exageradamente altos también ha tenido un impacto perjudicial en México”, detalla el informe.

El informe alerta sobre las complejidades en materia de actos de concentración cuando no hay suficiente articulación entre organismos sectoriales y de competencia. “La necesidad de cooperar es mayor en casos de control de concentraciones, donde la falta de claridad y las jurisdicciones superpuestas del regulador (usualmente, en asuntos del espectro) y de la autoridad de competencia pueden provocar confusión y resultados contradictorios”, explica.

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