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“Ley TIC, demandada por inconstitucional”: las razones de Fundación Karisma

Análisis de Carolina Botero(*)

Como publicamos la semana pasada, la Fundación Karisma, junto con la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP) y la Comisión Colombiana de Juristas demandaron por inconstitucional a la Ley de “Modernización TIC”. Carolina Botero, directora de Fundación Karisma sintetiza en una columna de opinión tres aspectos centrales de la demanda.

En primer lugar, señala que varios artículos debieron contar con las garantías del trámite de “norma estatutaria”, por tratarse de una regulación sobre tecnologías a través de las cuales circulan discursos e ideas y se forman opiniones en nuestra sociedad, y se ejerce el derecho a la libertad de expresión. El segundo aspecto que se cuestiona es el gran peso que la Ley asigna al Ministerio TIC, ampliando sus facultades y generando una concentración de poder que puede afectar la pluralidad informativa. Por último, Botero sostiene que los criterios de asignación de espectro que establece la ley violan la cláusula de igualdad de la Constitución al generar un modelo legal centrado para un solo tipo de actor, las grandes empresas.

A continuación compartimos el artículo completo de la directora de Karisma, publicado en El Espectador.

Ley TIC, demandada por inconstitucional

Ayer se presentaron dos demandas de inconstitucionalidad contra la Ley de Modernización TIC (#leyTICinconstitucional). Entre los demandantes de una de ellas está la Fundación Karisma, que yo dirijo. Con esta acción, Karisma se estrena en hacer uso de este mecanismo que permite llamar la atención y pedir control constitucional a una ley. Creemos que esta ley no se ajusta a los estándares de promoción de la libertad de expresión que exige nuestra constitución. La demanda desarrolla tres puntos.

En primer lugar, varios artículos debieron tener trámite de ley estatutaria. Para los demandantes, los avances tecnológicos y los cambios en los hábitos de la sociedad han hecho que sea a través de las TIC que se movilicen mayoritariamente las ideas, se formen las opiniones. Es a través de estas tecnologías que se forma la pluralidad informativa, y se desarrolla la garantía y el goce de nuestra libertad de expresión. La demanda enuncia los artículos de la ley que desarrollan estos aspectos y que por ese hecho debieron contar con las garantías del trámite de norma estatutaria.

El segundo punto tiene que ver con la preponderancia que gana el Ministerio TIC en la ley. El núcleo del problema es la concentración de poder que desdibuja la división de poderes y genera condiciones donde la pluralidad informativa puede afectarse. Con esta ley el Ministerio TIC asigna y renueva el espectro, y reglamenta cómo se ejecutarán esas tareas. También define cuánto debe pagarse, cómo debe pagarse (dinero o especie) y las inversiones que deben hacerse. Esta entidad no solo define la política pública en la materia, sino que adelanta la inspección, vigilancia y control del sector.

Además, el Ministerio TIC es el que reglamenta, asigna y hace prórrogas para concesiones de TV, y define las licitaciones y da los contratos para producir contenidos. De paso, también es protagonista en la administración de los fondos públicos a cargo del regulador y en la conformación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Lo anterior pone en entredicho la autonomía e independencia del regulador.

Sigamos. El Ministerio TIC ya no solo tendrá adscrito el fondo de promoción de las TIC, sino también el de televisión. Al poner en manos de esta entidad el mecanismo de financiamiento de programas y proyectos del sector, se le da mucho poder al Ejecutivo para que decida qué financia y qué no. No deberíamos perder de vista cómo en una óptica autoritaria esta es una forma de neutralizar e impactar negativamente el que debería ser el rol de la televisión y la radio públicas. Algo que incluso debería replantearse respecto como estrategia para la brecha digital.

Es posible que las diferentes facultades asignadas independientemente no sean inconstitucionales. Sin embargo, la suma de ellas termina otorgando superpoderes al Ejecutivo que son una amenaza al régimen democrático. En el diseño de esta ley no se consiguió balance, no hay sistemas de pesos y contrapesos que eviten la concentración de poder. Eso facilita los abusos, poniendo en riesgo la pluralidad informativa y nuestros valores democráticos.

Permítanme agregar un detalle que está en la demanda. La propia ley ofrece una muestra de cómo el Ejecutivo puede afectar la financiación del sector: los recursos del fondo único pueden ser usados en el fortalecimiento administrativo del Ministerio TIC. Permite desviar recursos que deben estar para el cumplimiento del propósito del fondo –la disminución de la brecha digital y el afianzamiento del uso y prestación de las TIC–, hacia gastos de administración que le corresponde al Estado de su presupuesto regular. Por cierto, ¿alguien sabe dónde quedó el dinero de la billonaria multa pagada por Claro y Telefónica?, ¿sirvió para cerrar la brecha digital o entró al gran fondo del gasto público?

Finalmente, el tercer punto es el que tengo más cerca del corazón. En la demanda explicamos a la Corte como las disposiciones sobre asignación del espectro violan la cláusula de igualdad (art. 13) de nuestra constitución. La ley plantea todo un marco para dar seguridad jurídica, valorar la inversión privada y darles gabelas a las empresas operadoras, de modo que, puedan desplegar su magia y cerrar la brecha digital. El resultado es un modelo legal para un actor único y mecanismo de asignación de espectro único.

El modelo legal para acceder al espectro es el de licencias de lucro. Es decir, licencias para actores comerciales, trámites centralizados en Bogotá y compensación por su uso. Con esto, la ley ignora que son las TIC las que, con sus particularidades respecto de otras tecnologías, han permitido que otros actores, como comunidades, desplieguen autónomamente infraestructuras tecnológicas para conectarse con sus propias. Esto se llama redes comunitarias.

Al no reconocer a las redes comunitarias, las obliga a competir con las empresas de telecomunicaciones en un modelo único pensado para esas empresas; las discrimina hasta el punto de imposibilitar su acceso al espectro pues no tienen la capacidad. El legislador debió garantizar este acceso en igualdad de oportunidades. Nivelar la cancha para las redes porque, como ya ha dicho la Corte, la regulación del espectro no puede estar orientada de manera absoluta al ‘régimen de libre iniciativa’ dado su carácter de bien público y su importancia para la comunicación, debiendo el Estado establecer una especial regulación que asegure la igualdad de acceso. La Corte también ha hecho la conexión entre la asignación del espectro y el ejercicio de derechos, especialmente, el de libertad de expresión.

Así lo ha hecho México. En ese país la ley reconoce que hay actores que tienen diferente naturaleza, como las redes comunitarias, y dan acceso al espectro en forma más plural, estableciendo condiciones diferenciales. Así, se contempla el otorgamiento de licencias para uso lucrativo del espectro, pero también para uso social con propósitos culturales, científicos, educativos o para la comunidad sin fines de lucro, con un procedimiento diferente al de la licitación. Así nivela México la cancha y eleva las barreras para el acceso al espectro de otros actores con igualdad de oportunidades. Incluso cabe resaltar que en México la ley desarrolla en el tema de redes comunitarias una aplicación concreta de principios de equidad de género y enfoque diferencial, algo que en la ley colombiana quedó como enunciado general sin desarrollo ni aplicación, por tanto, débil.

Estamos diseñando el entorno de ejercicio de derechos de las próximas décadas, será una discusión interesante, ¡estén pendientes de las redes de Karisma!

(*) Directora de la Fundación Karisma de Colombia

ENLACES RELACIONADOS:

Karisma, FLIP y Comisión Colombiana de Juristas presentan recurso de inconstitucionalidad contra Ley TIC de Colombia

OBSERVACOM: proyecto de ley TIC en Colombia mantiene incompatibilidades con estándares internacionales de libertad de expresión

Imagen destacada: «Carolina Botero en Creative Commons Global Summit 2015» por Sebastiaan ter Burg licanciada con CC BY 2.0

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