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Mega-fusiones frenadas en Estados Unidos: una mirada sobre el proceso reciente

Por Ana Bizberge, Editora de contenidos de OBSERVACOM

 

Estados Unidos, 24 de agosto de 2018

A contramano de la tradición de negocios en Estados Unidos, en lo que va del año distintas agencias gubernamentales han frenado dos importantes fusiones: por un lado, la de AT&T y Time Warner, y más recientemente, la de Tribune con el Grupo Sinclair.

En el primer caso, intervino el organismo de defensa de competencia, el Departamento de Justicia (DoJ), que en noviembre de 2017 determinó que la fusión no era conveniente porque lesionaría la competencia al generar mayores precios y menor innovación para los consumidores. Sin embargo, el caso llegó al Tribunal del Distrito de Columbia que, contrariamente, avaló la fusión argumentando que el gobierno había fallado en demostrar que la transacción pudiera disminuir la competencia.

La historia fue distinta para Tribune y Sinclair porque en esta oportunidad fue la propia autoridad regulatoria, la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés), la que definió poner freno la operación anunciada por ambas empresas en mayo de 2017.

En julio de este año, la FCC emitió una Orden en la que cuestionó la operación al considerar que las compañías omitieron información para su evaluación. “Notamos que Sinclair representó a la Comisión que cumpliría con nuestras reglas de propiedad de radiodifusión buscando aprobación de su aplicación- en parte basados en la propuesta de desinversión de Cunningham y Fader [licenciatarios de estaciones de TV vinculadas al grupo Sinclair]- y no reveló totalmente los hechos como las relaciones pre- existentes entre Canningham, Smith y Sinclair. De este modo existen dudas sustanciales y materiales sobre si Sinclair deliberadamente tergiversó u omitió material con el interés de consumar la transacción sin cumplir del todo con nuestras reglas de propiedad”, señala el documento de la FCC.

En consecuencia, el regulador pidió la intervención de un juez para determinar si Sinclair tergiversó u omitió la información para lograr la aprobación de la fusión, así como también para que evalúe si la transacción viola las reglas de propiedad establecidas, entre otras cuestiones. Antes de que el juez llegue a resolver, la fusión fue dada de baja por el propio grupo Sinclair, que decidió dar por terminado el acuerdo de US$ 3.900 millones.

A partir de las resoluciones sobre ambos casos vale hacer algunas observaciones sobre el proceso de análisis de definiciones en materia de concentración de la propiedad de medios en el país que involucra a aspectos jurídico- regulatorios, el rol del regulador, del organismo de defensa de competencia y de la Corte, entre otros.

Como parte de la tradición norteamericana, las reglas de concentración se basan en lo establecido en la Ley de Telecomunicaciones de 1996 y las revisiones cuartrienales de la FCC para determinar si siguen respondiendo al interés público. Pero también tiene un peso importante la aplicación del derecho común a través de las decisiones de las Cortes. En este sentido, la intervención de los Tribunales Federales en decisiones sectoriales tanto en los casos de AT&T-TW como en el de Sinclair y Tribune- aunque en este caso con un matiz porque se pidió la intervención del juez pero la operación se deshizo antes-, forma parte de la “doctrina” regulatoria del país.

Ahora bien, la actuación del regulador ha sido errática y distinta en los casos mencionados. En relación a AT&T-TW, que implicaba una integración “convergente”, consideró que no debía intervenir porque la operación no implicaba cambio de titularidad de las licencias y hacerlo, desde su perspectiva, excedería sus competencias. Más allá de los argumentos explicitados, esto por un lado da cuenta de una autolimitación en el ejercicio de las facultades que tiene como regulador del sector de medios y telecomunicaciones y, al mismo tiempo, posiblemente constituyera un posicionamiento por omisión favorable a la operación.

A diferencia de la actuación sobre AT&T-TW, en el caso Sinclair-Tribune -que involucraba a dos grupos de medios en el sentido tradicional-, la intervención fue doble y contradictoria. En primer lugar, generó las condiciones legales para este tipo de mega-fusiones cuando decidió relajar los límites a la concentración. Luego, tras el anuncio de fusión por absorción por parte de Sinclair, le solicitó la desinversión de activos y, como ya señalamos, terminó cuestionando la operación.

En relación a los organismos de defensa de competencia, si la tendencia dominante (no solo en Estados Unidos) suele ser que presentan escasas resistencias a las grandes fusiones y las terminan por aprobar de modo general, el caso AT&T- TW en Estados Unidos representó una excepción. Este caso marcó una diferencia respecto del análisis de los organismos de competencia de Europa y América Latina que dieron luz verde a la operación previa a la decisión de la agencia en la casa matriz.

En cuanto al rol de la Corte en el caso, su análisis retomó parte de los argumentos esgrimidos por las empresas en lo referente a la definición de producto, de mercado, de su alcance geográfico e incremento de competidores por la llegada de nuevos jugadores.

Si bien estos argumentos no permiten dar una explicación concluyente sobre la actuación del Estado en los casos, ambos resultan interesantes porque dan vigencia a la pregunta por la concentración de la propiedad y la tensión entre reglas generales y sectoriales para seguir reflexionando sobre sus alcances en un entorno de transformación de la formas de distribución, circulación y consumos culturales.

 

 

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